疫情对人身损害侵权责任认定的新挑战

（一）主观过错的衡量

侵权责任领域中的过错要件因其系客观法律对主体主观性因素的规制，在司法裁判中本具有一定的难度，在疫情突发的背景下，行为人基于何种行为会导致主观过错的认定极为复杂。对于一般的人身侵权，通常可以通过判断侵权行为是否具有违法性、是否违反明确的注意义务而进行认定，而新型冠状病毒传染性强、传播途径多元，感染者除非绝对隔离，理论上都有传染给他人从而导致他人人身损害的可能，加之该病毒在潜伏期没有任何典型症状时亦具有传染性的特点，更加模糊了侵权行为的发生时间进而为主观过错的认定增加了难度。可以说，侵权主体个体情况以及侵权时所在环境的不同都会影响过错的判断，特别是故意与重大过失的区分。此外，鉴于冠状病毒特殊性，被侵权人也即受害人是否尽到相应的注意义务（例如是否做到一定的防护措施）也要纳入考量的范围，因受害人过错会涉及具体认定赔偿责任时是否适用过失相抵原则的问题。

（二）因果关系的衡量

因果关系亦为该类纠纷中较难认定的侵权责任构成要件。一是因为受害人在确诊之前，其出行轨迹、接触人员等均具有着极大的不确定性和复杂性，感染源的确定非常困难，难以判断受害人是在哪个环节感染上疾病。二是即使侵权人已经按照当时的要求做好了自身防护，但因口罩等防护用品本身存在质量问题或所在公共环境未达到相应的防护标准等因素仍造成了他人感染。三是对于患者自身所患疾病和最终的损害后果之间的关系问题，亦是未来实践中将面临的难点所在。因此，在因果关系判断上不仅涉及因果关系成立，还可能存在多因一果、原因力大小判断等复杂情形。

（三）损害的衡量

一般来说，人身损害赔偿制度所保护的客体是自然人的生命权、健康权和身体权，上述权利遭受侵害后，通常还会附带产生财产上的积极损失（如医疗费、护理费、交通费等）和消极损失（如误工费、残疾赔偿金等）。我们认为，该类纠纷中受害人被确诊为新冠病毒肺炎是产生损害的必要前提和基础。结合现实情况，在政府已经负担医药费的情况下，受害人的损失显然不应包括因新冠病毒肺炎救治而发生的医疗费，但因此产生的合理误工费、护理费等损失仍应予以赔偿。除了财产性损失，结合此次疫情的特点，还可能会在人身方面产生加重的损害（如医院救治不及时、因病引发的并发症、后遗症等）、因个人体质导致的严重后果等，均为该类纠纷中可能出现的不利后果，但在审判实践中，是否应当将上述后果均纳入损害赔偿的范围，仍有待进一步的论证。

（四）共同侵权的考量

正如上述所言，基于病毒的传染性和特殊性，除了单一侵权，该类纠纷还易出现共同侵权的情形。广义的共同侵权既包含共同加害行为、共同危险行为以及无意思联络的多数人侵权行为。其中共同加害行为因具有明显的行为外观而易于判断，我们认为结合本次疫情大量聚集性病例的特征，共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为是需要聚焦的难点问题。例如在聚集性感染病例中，假设家庭聚餐，其中一家三口均感染了新型冠状病毒肺炎的情况下，因此次聚餐导致他人的感染，那么此时被感染者不知道被谁传染，但侵权人每个人的行为都足以导致损害的发生，那么此时应当属于何种侵权责任类型？应适用连带责任还是按份责任？均需要做进一步的分析。

（五）不可抗力的适用

结合时下对新型冠状病毒的认知和抗击新型冠状病毒疫情的进展可知，此次疫情的暴发属于突发事件，客观上具备无法预见、不可避免、不能克服的特征。我们认为，疫情发生本身固然呈现出不可抗力的特点，但基于疫情传播导致人身损害是否能一概适用不可抗力进行免责，值得探讨。更何况不可抗力系免责事由，对责任的免除应以先构成侵权责任为前提，只是因不可抗力的出现而免于承担责任。如果行为人处在潜伏期不知道自身已感染病毒，与他人接触中造成他人的感染，此时该行为人应从注意义务的角度去认定是否构成侵权，而非适用不可抗力免责。因此，在具体案件中，对不可抗力免责事由的把握还需明晰。