论我国过错侵权的一般条款

作者：周友军 来源：中国律师网 发布时间：2008/5/13 10:40:32 点击数：

导读:　内容提要:我国法上过错侵权的一般条款是《民法通则》第106条第2款。该条虽然具有重大的历史意义，但我们也需要在适用时限制责任。在比较法上，法国采大一般条款模式，而德国采三个小一般条款模式。本文认为，从立法…

　内容提要: 我国法上过错侵权的一般条款是《民法通则》第106条第2款。该条虽然具有重大的历史意义，但我们也需要在适用时限制责任。在比较法上，法国采大一般条款模式，而德国采三个小一般条款模式。本文认为，从立法论的角度而言，德国模式更适合我国，并进而提出，应当将不作为侵权的一般条款纳入过错侵权的一般条款之中。


　　在侵权立法已经提上议事日程的背景下，探讨“侵权法的一般条款”更加具有意义。因为侵权法的一般条款不仅具有架构性价值和体系性意义，而且，它决定了权益保障和自由保护的平衡点之所在。虽然我国学者在探讨侵权法的一般条款时，一般将其理解为可以包含一切侵权法上的责任（包括过错责任、危险责任、公平责任等）的条款，[1]但本文仅仅探讨过错侵权的一般条款问题，也就是采纳过错责任原则[2]之下的侵权责任的一般条款问题。

　　一、过错侵权的一般条款的解释论----《民法通则》第106条第2款的理解与适用

　　（一）《民法通则》第106条第2款的历史意义

　　按照学者的一致看法，我国《民法通则》第106条第2款[3]是过错侵权的一般条款。这一规定实际上是对过错责任原则的宣示。在当时的历史背景下，这具有重大的历史意义，具体表现为：一方面，它标志着我国民法已经实现了与近现代民法的接轨。过错责任原则是近现代民法的三大基本原则之一。《民法通则》的规定意味着，在新中国历史上我们首次以民事基本法的形式确立了过错责任原则，从而实现了与近现代民法的接轨。另一方面，它契合了我国市场化改革的进程。《民法通则》制定之时正是我国市场化改革起步之时，该条确立的过错责任原则就顺应了此种趋势，提供了人们创造财富的自由空间。因为过错原则的重要功能在于，保障行为自由。也就是说，只要人们尽到了社会生活中必要的注意，他就不必担心要承担损害赔偿责任。[4]

　　（二）《民法通则》第106条第2款之下的责任限制

　　将本条与《法国民法典》第1382条[5]比较，我们就发现，该条与法国法上过错侵权的一般条款，几乎毫无二致。也就是说，我国《民法通则》就过错侵权的一般条款采法国模式。此种模式的问题就是，它给根据需要限制责任带来了困难。[6]具体说来，需要进行的责任限制主要体现为如何限制过失造成的纯经济损失的责任承担。因为法国模式之下，过错侵权责任对绝对权、法益和利益是一体保护的，并没有设计不同的构成要件。

　　在法国法，其司法实务是通过因果关系理论来限制过错侵权责任，具体而言，就是在因果关系方面，要求行为与损害后果之间的“确定”与“直接”。[7]但是，由于因果关系理论天然具有的不确定性因素，因此，法国教授Esmein曾戏言，法官在具体个案中，“依照他喜欢原告与否而准许赔偿。”[8]可见，这种限制过错侵权责任的方法，是难以胜任的。

　　本文认为，为了限制我国《民法通则》第106条第2款所规定的过错侵权责任，可以借鉴日本民法学者我妻荣教授提出的“相互关系说”。[9] 根据这种理论，违法性的判断，一方面必须避免违法性概念僵化，另一方面必须避免违法性概念流于恣意，因而违法性的判断标准，必须自受害利益的种类，及侵害行为的态样，二者的相互关系予以考察。若被侵害的利益是物权等“支配性财产权”、人格权等人格利益或债权等，纵使加害行为的违法性甚低，仍应认为加害行为具有违法性。反之，若属于其他类型的利益受侵害，若非侵害行为违法性甚为重大，则应认为加害行为不具备违法性。至于侵害行为本身的违法性是否重大，应依据侵害行为的态样，系违反刑罚法规、禁止规定或取缔规定、违反公序良俗、或权利滥用等概念，具体认定。[10]

　　之所以，采“相互关系说”来限制我国法上的一般过错侵权责任，理由在于：

　　第一，这是保障自由的需要。侵权法的任务在于保障自由。但是，如果按照《民法通则》第106条第2款的文义来理解，即使过失侵害他人一般财产[11]也应当负担损害赔偿责任。而由于一般财产并不具有社会典型公开性，所以，如果这样理解，将导致对人们行为自由的过分限制。

　　第二，这是“过失造成的纯经济损失原则上不不予赔偿”规则的要求。在两大法系，侵权法原则上坚持“过失造成的纯经济损失不予赔偿”规则。[12]因为如果对其予以赔偿，那么，责任就变得漫无边际，而且个人的行为自由也会受到过分的限制。[13]

　　第三，这是降低预防损害成本的需要。经济分析法学认为，责任应当由能够以最低（边际成本）避免损失的那一方当事人来承担。[14]毕竟要一个人一般性地主义身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则。[15]

　　不过，有人可能提出这样的反驳意见，即《民法通则》第106条第2款并没有出现“违法”字样，采“相互关系说”似乎没有基础。我认为，这种反驳虽不无道理，但其对《民法通则》第106条第2款的理解未免过于僵化。“侵权行为之成立，是否以行为违法为必要，外国法律有明文规定者，有不然者。夫自学理言之，凡属权利，均有不可侵性，侵害权利，即属违法，法律纵不明定违法为侵权行为之要件，解释上盖属当然。”[16]另外，结合《民法通则》第5条的规定，即“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”我们可以看出，《民法通则》肯认违法性要件的意旨清晰可辨。[17]

　　二、比较法的考察??法国和德国过错侵权一般条款的立法模式

　　（一）法国模式

　　在17世纪和18世纪，自然法学派开始在法学领域建立自己的原则。就侵权法而言，自然法学派在从事过错侵权责任研究时，抛弃了亚里士多德的哲学方法，也抛弃了中世纪前期的注释法学派和注解法学派的方法，而从古罗马法中寻求法学的真理。[18]他们对过失侵权责任的研究，主要依赖于罗马法的原则。“对过错活动所引起的损害应当予以赔偿”，就是他们从古罗马传统中推导出来的几个原则之一。[19]

　　法国法实际上是自然法的成文化，所以，它的条文大多都是要表述自然法的精神。最典型的就是法国民法典第1382条。[20]可以说，正是因为受到自然法学的影响，法国民法典才以高度抽象的方式对一般侵权责任原则作出了规定。[21]这就形成了法国法关于过错侵权的大一般条款模式。此种模式集中体现了法国民法典的特色，即法典之文字甚为简洁、精确而单纯，而且又深具社会生活经验性与中庸性。[22]

　　不过，《法国民法典》对过错侵权一般条款的抽象规定，容易造成责任的泛化。[23]所以，在实务中，法国法院限制责任的方式主要有如下两个：一是过错。所谓过错，在法国法上又称过咎，是指一个有理性的人在系争案件之情形下，会采取如何行为或不会采取何种行为。[24]二是因果关系。法国法院通常要求行为与损害后果之间的“确定”与“直接”。[25]

　　（二）德国模式

　　在《德国民法典》制定过程中，立法者曾经试图采用法国模式，[26]但后来又改变了主意。

　　《德国民法典》的立法者认为，在侵权法上，违法可以分为三类：“侵害绝对权和法益型”的违法、“违反保护性法律型”的违法和“违背善良风俗型”的违法。根据这种对违法性的分类，《德国民法典》确立了过错侵权的三个小一般条款模式，即该法典第823条第1款、第823条第2款和第826条。

　　《德国民法典》采用此种三个小一般条款模式的原因主要有几个：

　　第一，这是界定人们自由的边界的需要。当时的立法者曾指出，侵权法的任务是“界定个人之间的发展个人自由和追求个人利益的权利范围”。[27]这个任务立法者是这样解决的，即采纳“过错原则”，并规定相当固定和明确的责任要件。[28]

　　第二，立法者不愿意把自己的任务推诿给法官。德国民法典的起草者认为，如果《德国民法典》规定了一个大的一般条款，那么，法官还是要根据具体情况来认定责任的构成要件。将应当由立法解决的问题交给法院，这既不符合《德国民法典》草案的本意，而且从德国人民对法官职能的一般观念来看，这也是不能接受的。[29]不过，这也体现了立法者对法官的不信任。

　　第三，这是德国民法对权利、法益和利益区别对待的结果。德国侵权法的特点在于，对于《德民》第823条第1款所规定的绝对权和法益与其他利益（尤其是一般财产和行为自由或决定自由）进行区别性的保护。[30]这种区别对待的结果就是，要区分不同类型的权益而确定不同的责任构成要件。

　　诚如Rabel教授所言，德国侵权法的缺点在于滞后性，不能适应时代的发展。[31]所以，德国法院就通过承认“营业权”以及“一般人格权”，再加上承认“一般的社会安全义务（die allgemeine Verkehrspflicht）”，来扩张责任。[32]在侵权法之外，德国还通过契约责任的扩张，来弥补过错侵权责任范围比较狭窄的缺陷。契约责任扩张的主要表现就是确立了缔约上过失责任制度和附保护第三人作用之契约制度。[33]

　　三、过错侵权的一般条款－－我国的立法选择

　　现在我国正在起草侵权法，此时探讨过错侵权的一般条款问题无疑具有重大的意义。因为健全的立法不仅可以大大减轻司法的负担，还可以让司法免于许多无谓的指责。[34]

　　目前，学界没有争议的一点就是，应当确立过错侵权的一般条款。因为立法应当保持适度的抽象性。规范不应概括性太强，否则它对于实践不再是充分可靠的指南；另一方面它又需有足够的概括性，以针对一定类型的情况，而不是如同法官的判决那样，仅仅适用于特殊情况。[35]我们的任务就是在概括性和具体性之间寻求平衡点。

　　目前，摆在我们面前的道路有两条，即法国模式和德国模式。何去何从，颇值思忖。仔细分析，我们不难发现，法国模式和德国模式也是各有优缺。

　　（一）法国模式和德国模式的优缺分析

　　法国模式的优点在于，其在适用上特具适应性，而足以充分因应社会实情之变迁，加以法国法院，于解释法律时，又常采主动、积极角色，颇能体现类如自由法论之论点，于法律实际运用种，发现“活法”，创造判例，补充法律之不足。[36]

　　但是，这种大一般条款模式也有不少缺陷，主要表现为：

　　其一，大一般条款模式要求对“违法性”进行进一步的、详细的阐明。因为人们并不认为，任何对他人的侵害行为都是违法的。例如，人们一般不被认为，造成他人损害的自由竞争行为具有违法性。简单化的、范围广泛的损害赔偿规范，必然要求借助于其他的行为规范将允许的和不允许的行为区分开。[37]

　　其二，大一般条款模式也会给确定有权提出损害赔偿请求的人的范围带来困难。因为一个侵害行为往往造成了多个人的损害，最初只是一个人遭受的损害，似乎可以自我扩展。例如，为了限制间接受害人的请求权，采法国式一般条款的原《东德民法典》[38]第332条就采用了法定化标准和公平标准。也就是说，原则上，仅限于法律明规的间接受害人才有请求权，但例外情况下，根据公平标准也可以确定某些间接受害人有请求权。但是，这些模糊的例外，又使得简单的大一般条款变得复杂了。[39]

　　其三，法国模式的问题在于，给予了法官过大的自由裁量权。这种大一般条款模式，基本上等于给法官设定了一个空白条款，从而使得法官可以自由填充其内容。如此，则法官享有巨大的权力。这样不仅会导致法律适用的不确定性增加，而且容易侵害人民的权利。

　　其四，法国模式也给根据需要限制责任带来了困难。[40]在法国模式之下，凡是因过错而给他人造成损害者，原则上都应当承担损害赔偿责任。但事实上，法律会基于法政策的考量或社会生活的需要而限制某些责任的承担，此时，这种大一般条款模式就遇到了困难。举例而言，如何限制纯经济损失赔偿，在法国法上就成为了难题。

　　德国模式的优点也是很明显的，主要有：其一，它迫使法官在运用法律时，进行精确的分析，并区分个案中的不法性。[41]这样就可以保障法律适用的公正，保证法的安定性。其二，德国模式给法官提供了一个原则性的评价标准，即对不同的权益给予区别的对待。[42]因为不同的权益具有不同的特点，尤其是不同的权益具有不同的社会公开性，所以，对不同的权益给予区别对待，可以充分保障人们的行为自由。

　　不过，德国模式也有一定的缺陷。此种模式虽然借助于具体化的、灵活的构成要件特征，给法官根据具体情况进行法律续造预留了一定的空间。[43]但是，它还是具有一定程度的滞后性，不能适应时代的发展，[44]也就是说，德国模式给根据需要扩展责任带来了困难。[45]所以，在德国法上，法官和学者创造了很多新的制度来弥补这一缺陷，如一般人格权、企业经营权、社会安全义务、缔约上过失责任和附保护第三人作用之契约等。

　　（二）我国的立法选择

　　虽然法国模式和德国模式都有利弊，但总体上来看，我认为，德国模式更值得借鉴，理由在于：

　　第一，德国模式更具有可操作性，可以有效指导司法实务。我们的侵权法不应当仅仅成为一个宣言书，也不应当成为自然法原理的简单宣告，而应当成为具有可操作性的规范工具。诚如苏永钦先生所言，“各国的民法制度或繁或简，简单不一定是美德，但复杂也未必代表更精致的公平。原因在于所有民法的制度都有技术和价值的层面，只有在相同的价值决定下，密度较高的规范通常可以更公平地响应复杂的社会情况，就如同筛网的孔，小孔的网可以滤掉更多的杂质，当然优于大孔的网。”[46]显然，在可操作性方面，德国模式远远胜于法国模式，所以，它更能满足实务的需要。

　　第二，法国模式会授予法官过大的自由裁量权，而我国的法官素质难以胜任这样的工作。法国模式实际上是交给了法官决定权。在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。《法国民法典》的起草者只对表达“永恒的真理”感兴趣。他们认为，对具体问题寻找解决方案不是立法者关注的问题。[47]自由裁量权过大，就必然要求法官队伍的素质较高。但是，从目前的情况来看，我国法官的整体素质还不尽如人意。而且，我国立法者和人民对于法官的信任程度也是比较低的。这一点可以从合同法立法中情势变更原则的存废中略知一二。

　　第三，德国模式更侧重于行为自由的保障，从而可以满足我国当下的社会需要。在确立我国过错侵权的一般条款时，首先应当考虑的是侧重于行为自由的保障，还是侧重权益的保护。《德国民法典》体系具有较强的保护潜在的加害人的倾向。[48]最典型的证明就是，《德国民法典》拒绝对因过失造成的纯经济损失给予一般的保护，[49]只有在行为人违反保护性法律时，受害人才能请求赔偿。在我国当前阶段，侧重于行为自由的保障，契合了我国经济发展的需要，因为它可以为经济发展提供持久的动力，并消除人们不必要的顾虑。

　　第四，虽然法国模式的弊端在于难以限制责任，而德国模式的弊端在于不利于扩张责任，但德国模式下的责任扩张方式更容易借鉴。在法国模式下，责任的限制是通过法官来完成的，这种类似于判例法的做法，既不符合我国法律传统，又没有为我国学者所掌握。而德国模式下的责任扩张方式基本上都是学者创造的，这些制度不仅易于为学界和实务界掌握，而且事实上已经基本被我们借鉴了过来。

　　第五，我国法律已经引入了若干德国法上扩张侵权责任的制度，如一般人格权、缔约上过失责任、安全保障义务（其源于德国法上的社会安全义务理论[50]）等。在这种情况下，借鉴德国模式，不仅更能够保持体系的一致性，而且可以避免我们重新构建侵权法的体系，乃至民法的体系。

　　（三）前提性的理论??过错和违法性的区分

　　不过，引入德国法的三个小一般条款模式的前提是，我们要承认过错和违法性的区分。

　　过错和违法性的区分可溯及到耶林关于“主观不法”和“客观不法”的区分。[51]德国法学家耶林于1867年就提出了主观的不法与客观的不法的观念。[52]他通过一个典型的例子来说明这一问题，即在善意占有人占有他人之物的情况下，他造成了一种客观不法的状态；而在小偷占有他人之物的情况下，还存在着主观的不法。[53]在此，客观的不法就是违法性，即违反法律规范且无法律认可的事由，而主观的不法就是过错，即行为人故意或过失致人损害的态度。[54]此后，过错和违法性的区分就为德国立法和理论所坚持，并影响了许多大陆法系国家。

　　然而，时至今日，也有一些学者对违法性和过错区分的意义提出了置疑。理由主要是：第一，在危险责任中，过错和违法性的区分也是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于行为的违法性。[55]第二，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的认定标准似乎统一了，即都以“违反社会生活中必要注意”为标准。所以，学者提出，尤其是对于过失侵权而言，违法性和过错区分的意义是值得怀疑的。[56]

　　我认为，这种质疑虽不无道理，但并不足以否定过错和违法性的区分。诚然，从比较法的角度来看，并非所有国家的法律都像德国法和瑞士法那样，赋予“过错和违法性的区分”如此的重要性。在英美法的司法和理论上，在探讨“过失侵权”（Negligence）时也并不区分过错和违法性。[57]但过错和违法性的区分，还是有其存在的强有力的理由，主要表现在：第一，从逻辑和目的的角度来看，二者与相互分离的法律上的价值判断相对应。[58]“违法性”的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。[59]过错虽也是一种无价值判断，但它是指行为人的主观可非难性。[60]第二，违法性和过错的区分是法律对违法但无过错行为进行规范的前提。对于违法的但无过错的行为，立法者可为其设定损害赔偿以外的法律后果，如妨害预防请求权、妨害排除请求权、正当防卫的权利等。[61]如果不区分违法性和过错，那么，法律对这些行为的调整就会遇到较大的困难。第三，“违法行为”的确定以及法律秩序对它的反对，这对于权利的预防性保护非常重要。它具有教育性的、预防性的特征，并且告诉人们，什么是法律允许做的，什么是法律不允许做的。[62]这就可以实现法律的“信号灯功能”。第四，违法性和过错的区分有利于更精巧地设计特殊侵权行为的构成要件，以实现特定的立法政策。例如，《德民》第831条规定的雇主责任，就不要求雇员在实施侵害行为时具有过错，这就可以避免雇主雇用无责任能力的雇员。[63]另外，在监护人责任案件中，要求被监护人的过错也可能因其不具有责任能力而被否定，所以，在此情况下，也只能要求其行为的违法性。如果否认过错和违法性的区分，这些精巧的设计就不可想象。

　　四、不作为侵权与过错侵权的一般条款

　　（一）区分作为侵权和不作为侵权的必要性

　　探讨过错侵权的一般条款时，不可回避的一个问题就是，不作为侵权和作为侵权是否应当区分开来，并区别对待。近来有一些学者主张废除作为和不作为的区分，但笔者认为，在侵权法上，还是应当保留作为与不作为的区分，理由在于：

　　第一，作为不作为的区分有其重要的现实意义，即保障行为自由。因“作为”而侵害他人权利时，得成立侵权行为。至于“不作为”，原则上并不构成侵权行为。何也？其乃基于个人主义思想，避免因此限制人的行为自由。[64]侵权法的基本目的之一在于，协调权益保护和自由保障，而行为自由是我们法律、社会秩序的绝对必要的基础。这就要求，侵权法必须以一般的行为自由为基点。如果承认一般性的照顾义务，并在违反该义务时就产生赔偿责任，那么，行为自由就实际上被禁止了。[65]

　　第二，作为不作为区分的模糊性并足以否定此种区分。首先，作为与不作为的区分既是事实判断，也是价值判断。[66]通过扩展自然观察的方法的判断，还是可以有效地区分开作为和不作为的混合形式。[67]其次，即使对于灰色区域，人们也可以放心地让其处于模糊状态。事后再在行为层面的判断补做。规范评价的基础是作为和不作为在结构上的不同。[68]最后，在合同法领域，我们仍然将给付行为被区分为作为和不作为。合同法领域对给付的这一分类不仅说明了作为不作为区分的可能性，而且也要求在侵权法领域保持“作为不作为”的区分，从而保证法律体系内部的一致。

　　第三，作为不作为的区分是法律发展继承性的要求。法律的发展受历史的影响甚重。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。[69]作为不作为的区分是自罗马法以来侵权法对行为的基本分类，我国学者也一贯坚持这一立场。坚持这一分类不仅是法的继承性的要求，也是避免法学发展断裂的需要。

　　（二）作为义务的扩张

　　承认作为侵权和不作为侵权的区分，就意味着否认一般的照顾他人的作为义务的存在。[70]否则，承认作为侵权和不作为侵权的区分就没有意义。

　　但如何确定作为义务的产生，也是值得我们思考的问题。我国学者大多主张，作为义务的产生是基于法律规定、合同约定和先前行为。但是，这种认识已经不能满足社会发展的需要了。现在我们应当借鉴德国法上的社会安全义务（德Verkehrspflichten）[71]理论来扩张不作为侵权。所谓社会安全义务，就是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。[72]在德国，社会安全义务是作为义务的统称，其主要功能是扩张不作为侵权。我认为，我国应当借鉴该理论来扩张我国的不作为侵权，理由在于：

　　第一，我国社会正逐步进入高风险社会，这就要求不作为侵权的扩张。现在我国社会正经历着前所未有的变迁：农业社会向工业社会转型、单位人向社会人转变、人口增加且流动性增强、科学技术的迅猛发展等。这些都使得我国社会从以往的静态社会转变为动态社会，社会中的风险也随之不断增加。工业化时代的进步发展在给社会生活带来日新月异的变化的同时，也把人类社会置于程度不断加深的危险之中，安全保障成为普遍关注的问题。[73]这样，我们的侵权法就应当要求人们适当地“照顾自己的邻居”。而不作为责任的扩张意味着，私的领域中对他人给予更多照顾的要求获得了法律上的保障。[74]

　　第二，既有的不作为侵权理论不能适应社会的需要。现在我国通说认为，作为义务的产生限于：法律规定、合同约定和先前行为。这样理论可能足以满足一个农业社会或初期工业社会的需要，而远不能满足一个GDP占世界第4位的工业国家的需要了。因为“工业社会”越是复杂，技术、经济与其他变化对人类的生活环境以及人类自身的改变就越多，法律制度及其理论越复杂。[75]举例而言，非婚同居中的女方突然生病了，而男方故意或因重大过失未对其进行救助，后来因治疗延误该女方死亡。此时，如果要让男方承担侵权责任似乎就难以从既有的理论中得到支持。因为这里既没有法律规定，也没有合同约定，而所谓的先前行为应当指“先前危险行为”，此处的同居行为也难以认定为先前危险行为。正因为如此，我们说，作为义务的发生根据是受时代背景的影响而变化的相对性概念，[76]既有的作为义务发生原因已经难以适应新的时代了。

　　第三，刑法上不作为犯罪理论的发展，要求侵权法与之相配套。因应社会变迁及受国外刑法学理论的影响，我国刑法理论也正在逐步扩张不作为犯罪中的作为义务的来源。过去，我国刑法理论一般认为，作为义务的来源，大致有三个方面：法律明文规定的作为义务、职务或业务所要求的作为义务和先行行为引起的作为义务。[77]近年来，对于特定作为义务的产生根据有进一步扩展的倾向，即将基于法律行为而产生的作为义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也作为作为义务的发生根据。[78]如果某种行为构成了不作为犯罪，而在民法上却不认可其构成不作为侵权，那么，法律的公平性就不免受到质疑。

　　不过，由于我国侵权法已经借鉴社会安全义务理论创设了安全保障义务制度，[79]所以，我们可以通过扩张安全保障义务的适用范围，将其适用于所有的社会生活领域，从而将其转化为真正意义上的社会安全义务。

　　如果我们将安全保障义务等同于一切的作为义务，那么，“违反安全保障义务的责任”，实际上就成为不作为过错侵权责任的代名词，它就应当成为过错侵权责任一般条款的重要组成部分。[80]因此，我认为，在未来侵权法中，改造后的安全保障义务条款应当作为过错侵权的一般条款的一部分。

　　五、结论??我国过错侵权一般条款的条文设计

　　在设计我国过错侵权的一般条款时，我们还应当考虑德国侵权法理论的最新发展。主要有如下两个方面：其一，最近有德国学者提出，为了扩张侵权法上的过错责任，可以考虑修改《德国民法典》第826条，即该条应修改为“基于故意或重大过失”而背俗侵权，要承担赔偿责任。这就要求我们在设计过错侵权的一般条款时，考虑此种最近的学说见解。不过，我个人认为，我国目前的社会现实也难以支撑此种变革。因为我国工业社会的发展尚非足够成熟，我们还需要比较侧重人们行为自由的保障。加之，我国侵权法长期以来似有片面重视受害人保护的倾向（如公平责任和危险责任的扩张），这也要求我们在侵权立法时要更多地关注行为自由。不过，随着我国社会的发展，我们也可以考虑通过法律解释或司法解释确立“因重大过失违背善良风俗的侵权”。其二，德国司法和通说都认为，合法的占有也属于《德国民法典》第823条第1款所保护的范围。因为占有虽然不是权利而只是法律上保护的事实上地位，但合法的占有人享有可以对抗第三人的利用的权利和防卫的权利。[81]我认为，这种见解值得赞同，理由有三：一是它与我国法对占有的认定吻合；二是它可以实现对于以占有表现出来的权利的充分保护；三是它不致妨碍他人的行为自由，因为占有具有社会典型公开性。

　　综上，我认为，我国过错侵权一般条款应当采德国模式，并将不作为侵权作为该一般条款的一部分。综合既有的理论成果，我国过错侵权的一般条款可以作如下设计：

　　“1，故意或过失地以作为的方式不法侵害他人的绝对性权利或合法占有的人，对该他人负有损害赔偿责任。

　　2，经营者及其他开启或持续危险者，应当负担必要的、具有期待可能性的义务，以保护他人的绝对性权利或合法占有免受损害。

　　前款义务人因故意或过失未履行义务致他人受损时，应负损害赔偿责任。

　　第三人因侵权行为而对被保护者负责时，因过错未履行前款义务的人与第三人负连带责任。

　　3，违反保护性法规致损害于他人的人，负有损害赔偿责任。但该责任人可以证明其没有过错而免于承担责任。

　　4，故意以违背善良风俗的方法而致损害于他人的人，负有损害赔偿责任。”